考研法律碩士復(fù)習(xí)有哪些要點(diǎn)
考生們在進(jìn)行考研法律碩士的復(fù)習(xí)時，需要了解清楚重要的考點(diǎn)有什么。小編為大家精心準(zhǔn)備了考研法律碩士復(fù)習(xí)重點(diǎn)，歡迎大家前來閱讀。
考研法律碩士商夏時期法律制度
一、中國法律的起源
(一)夏代的建立與中國法律的產(chǎn)生
國家和法律是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。同世界其他各民族一樣，中國在國家形成以前，也存在著沒有階級差別、也沒有法律的原始社會。至公元前21世紀(jì)夏啟建立夏王朝時，中國的國家和法律制度即正式形成，其主要依據(jù)在于：
1.夏啟是中國歷史上第一個凌駕于全社會之上的世襲帝王。夏啟以暴力手段奪取了政權(quán)，王位世襲制取代了氏族禪讓制，從而給原始氏族制度以致命打擊，并導(dǎo)致它的最終解體。
2.夏朝已開始按地域劃分統(tǒng)治區(qū)域。夏啟在奪取政權(quán)以后，把所征服的地域劃為"九州"，設(shè)"九牧"為九州的地方長官，開始形成新的國家行政區(qū)劃。
3.夏朝已建立了國家機(jī)構(gòu)和公共權(quán)力系統(tǒng)，包括軍隊、職官、監(jiān)獄以及貢賦制度。
4.夏朝還形成了以國家強(qiáng)制力為直接后盾的法律制度。夏代統(tǒng)治者對原始社會的"禮"和其他氏族習(xí)慣加以改造，使之上升為國家形態(tài)的習(xí)慣法，成為維護(hù)階級統(tǒng)治的有效工具;同時還頒布了一系列法令，維護(hù)王權(quán)，鎮(zhèn)壓各種違抗"王命"的行為和其他社會犯罪。
(二)中國法律起源的特點(diǎn)
由于古代中國特殊的歷史環(huán)境，中國國家和法的形成具有自己鮮明的特點(diǎn)。中國古代文明起源是從家族制度發(fā)展到宗族制度，原來的血緣關(guān)系紐帶并未因原始氏族制度的瓦解而削弱，而是轉(zhuǎn)化為家族與宗族制度的形式保留下來。從黃帝時代開始直至夏、商、西周的古代國家，都是由若干宗族組織構(gòu)成的。由于國家形態(tài)與宗族體制合二為一，其社會結(jié)構(gòu)也以家族和宗族集團(tuán)為內(nèi)涵，自由人與非自由人均以家族和宗族成員的形式出現(xiàn)。法律的起源受其影響，也形成了不同于西方社會的自身特點(diǎn)：
第一，古代法律的起源，與宗法等級制度緊密結(jié)合在一起，具有明顯的宗法倫理性質(zhì)。以身兼各支同姓宗族之大宗和異姓結(jié)盟宗族之共主的天子為首的各級宗主與大小貴族，大都利用家族或宗族血緣關(guān)系，維護(hù)整個社會的上下、尊卑、貴賤、親疏的宗法等級秩序，致使國家政權(quán)、象征國家政權(quán)的王權(quán)與族權(quán)以及代表族權(quán)的父權(quán)、夫權(quán)形成高度的統(tǒng)一。因此，中國早期法律制度兼有國法和宗法的雙重性質(zhì)，既適用于各支宗族內(nèi)部，又適用于整個國家。
第二，古代法律的起源，主要是以刑始于兵和禮源于祭祀的形式完成。其法律制度由禮與刑兩部分組成，始終貫穿禮刑并用原則。以各級宗主及大小貴族所代表的統(tǒng)治者，一方面制定大量系統(tǒng)詳備的宗法禮儀制度，運(yùn)用禮發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系的"禮法"職能;另一方面，又以對法律進(jìn)行專擅壟斷的秘密操作手段，通過施用嚴(yán)刑峻罰行使其鎮(zhèn)壓職能，輔助"禮法"的貫徹實施。這就影響了法律所應(yīng)具備的客觀公正性質(zhì)與價值公平原則，使得中國古代法制文明具有"禮治"、"德治"和"人治"特色。
第三，古代法律的起源，與家族和宗族國家制度的成熟完備相一致;同時以主要生產(chǎn)資料土地的所有權(quán)為核心的財產(chǎn)物權(quán)，即以宗族國家所有制為基本內(nèi)容。一方面，由于強(qiáng)調(diào)家族、宗族、國家利益和集體協(xié)作精神，其社會分工由宗族組織內(nèi)部統(tǒng)一調(diào)節(jié)，故其內(nèi)部的社會分工比較發(fā)達(dá)，形成自給自足的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，而使宗族組織以外的商品經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)。另一方面，唯其家長或宗主才有財產(chǎn)處分權(quán)，因而除各級宗主代表宗族擁有一定的私有權(quán)外，其他個體私有權(quán)的.法律觀念未能正常發(fā)展起來。為了使個人或個體家庭服從各級宗主及其所代表的家族、宗族、國家利益，刑事、行政、經(jīng)濟(jì)立法等公法體系異常發(fā)達(dá)，而作為私法的民事立法相對滯后。
二、司法制度
天罰神判
在夏、商兩代，神權(quán)法思想一直是占統(tǒng)治地位的法制指導(dǎo)思想。在這種神權(quán)法思想的支配下，夏、商兩代(特別是商代)將宗教意識與審判精神相結(jié)合，形成了"天罰"與"神判"制度，這是夏、商訴訟制度的根本特征和基本面貌。
首先，統(tǒng)治者利用社會上普遍存在的迷信心理，假托神意進(jìn)行審判。國王(尤其是商王)每逢審判時，必先通過占卜求問天神，然后再作出判決，從而把國王的隨意審判涂上一層神權(quán)色彩，使審判結(jié)果更富于權(quán)威性、欺騙性。所以，到商代，卜者參與司法，偽托神意斷罪，實行所謂神判已是常例，有不少卜辭可以為證。
其次，假托鬼神之意，實施"天罰"。夏、商兩代統(tǒng)治者都以所謂"天討"、"天罰"來解釋其實施法律和司法鎮(zhèn)壓的最終依據(jù)，這在夏啟伐有扈氏、商湯伐桀和盤庚遷都時發(fā)布的王命中得到了充分體現(xiàn)。夏、商統(tǒng)治者實際上是在利用宗教意識來強(qiáng)化司法鎮(zhèn)壓，以使臣民服從君主的意志。
夏、商兩代的"天罰"思想和神判制度至春秋以后仍長期存留在中國歷代的訴訟文化之中。
考研法律碩士南京臨時政府法律制
一、憲法性文件
(一)《中華民國臨時政府組織大綱》
1.《中華民國臨時政府組織大綱》的制定與特點(diǎn)
《中華民國臨時政府組織大綱》(以下簡稱《臨時政府組織大綱》)是辛亥革命勝利后備省都督府代表會議通過的關(guān)于籌建中華民國臨時政府的綱領(lǐng)性文件，于1911年12月3日通過，1912年1月2日修訂，共4章21條。它第一次以法律形式宣告廢除封建帝制，以美國的國家制度為藍(lán)本，確立了中華民國的基本政治體制，實行三權(quán)分立原則。
2.意義
《臨時政府組織大綱》是資產(chǎn)階級共和國的第一個憲法性文件，其歷史意義在于用法律的形式肯定了辛亥革命的成果，為以孫中山為首的中華民國南京臨時政府的成立提供了法律依據(jù)。《臨時政府組織大綱>雖然在形式上并不十分完備，但它第一次以法律的形式確認(rèn)共和政體的誕生，宣告廢除帝制，因而具有進(jìn)步意義，并成為制定《中華民國臨時約法》的基礎(chǔ)。
(二)《中華民國臨時約法》
1.制定
《中華民國臨時約法》(以下簡稱《臨時約法》)是在辛亥革命后南北議和的過程中制定的。2月15日，參議院選舉袁世凱為臨時大總統(tǒng)，革命政權(quán)落入了軍閥之手，革命黨人更希望制定一部約法來制約袁世凱， 因而在孫中山主持下加快了制定約法的步伐。3月8日，《臨時約法》在參議院三讀通過，并于袁世凱在北京就任臨時大總統(tǒng)的次日-月11日由孫中山正式公布，共7章，56條。
2.主要內(nèi)容及特點(diǎn)
《臨時約法》具有中華民國臨時憲法的性質(zhì)，在正式憲法實施以前，具有與憲法相等的效力。作為一部資產(chǎn)階級民主共和國性質(zhì)的憲法文件，具有資產(chǎn)階級革命性和民主性。其主要內(nèi)容包括：
(1)明確宣示中華民國為統(tǒng)一的民主共和國。
(2)確立了資產(chǎn)階級民主共和國的政治體制和國家制度。
(3)規(guī)定人民享有廣泛的權(quán)利及應(yīng)盡之義務(wù)。
(4)確認(rèn)保護(hù)私有財產(chǎn)的原則。
《臨時約法》的主要特點(diǎn)就是對袁世凱加以限制和防范。主要表現(xiàn)在：
(1)改總統(tǒng)制為責(zé)任內(nèi)閣制，以限制袁世凱的政治權(quán)力。
(2)擴(kuò)大參議院的權(quán)力。
(3)規(guī)定特別修改程序。
3.歷史意義
《臨時約法》作為近代第一部全面的資產(chǎn)階級憲法文件，肯定了辛亥革命的成果，徹底否定了中國數(shù)千年來的君主專制制度，肯定了資產(chǎn)階級民主共和制度和民主自由原則，在全國人民面前樹立起“民主”、“共和”的形象。它所反映的資產(chǎn)階級的愿望和意志，在當(dāng)時條件下是符合中國社會發(fā)展趨勢的，也在一定程度上反映了廣大人民群眾的民主要求。但由于歷史條件的限制，《臨時約法》也存在明顯的不足和嚴(yán)重的缺陷，其中既有立憲觀念的問題，也有具體條文和立法技術(shù)的問題，但這些并不影響其歷史意義。
二、其他革命法令
南京臨時政府在其存在的短短3個月時間內(nèi)，頒布了一系列革命法令，旨在保障民權(quán)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)文化教育和社會改革。擇其要者分述如下：
1.保障民權(quán)的法令�！侗Ｗo(hù)人民財產(chǎn)令》是孫中山督責(zé)內(nèi)務(wù)部發(fā)布的重要法令，共5條。
2.發(fā)展經(jīng)濟(jì)的法令。
3.文化教育方面的法令。
4.社會改革方面的法令。
三、司法制度
(一)中央司法機(jī)關(guān)
南京臨時政府分別設(shè)立了司法行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。最高司法行政機(jī)關(guān)為司法部，設(shè)總長一人，次長一人，其職責(zé)是管理“關(guān)于民事刑事訴訟事件、戶籍、監(jiān)獄、保護(hù)出獄人事務(wù)，并其他一切司法行政事務(wù)，監(jiān)督法官”。最高審判機(jī)關(guān)為臨時中央審判所或最高法院。按《臨時政府組織大綱》的規(guī)定而設(shè)臨時中央審判所，后則依《臨時約法》的規(guī)定設(shè)最高法院。
(二)司法改革的主要措施
南京臨時政府司法改革的主要措施包括：
1.確立司法獨(dú)立的原則。
2.禁止刑訊。
3.禁止體罰。
4.試行公開審判及陪審制。
5.試行律師制度。
考研法律碩士西周的立法概況
一、“明德慎罰”的立法指導(dǎo)思想
周初統(tǒng)治者注重從商朝敗亡的歷史經(jīng)驗中汲取前車之鑒，認(rèn)為天命是會改變的，天命總是歸于有德者，天意總是通過民意表達(dá)出來。從夏商時代的神權(quán)法思想，發(fā)展到 對人的關(guān)注，提出“以德配天”的民本思想，并將“德”這一抽象的倫理道德準(zhǔn)則落實到現(xiàn)實統(tǒng)治之中，形成了“敬天保民”的政治思想和“明德慎罰”的法律思 想。西周主張首先要用“德教”的辦法來治理國家，通過道德教化使天下人民臣服;同時在制定法律實施刑罰時應(yīng)當(dāng)寬緩謹(jǐn)慎，不應(yīng)一味地用嚴(yán)刑重罰來迫使臣民服 從。明德慎罰并非削弱刑罰，而是為了更有效、更準(zhǔn)確地施用刑罰，防止因濫刑而激化矛盾。以明德慎罰取代天罰，具有更強(qiáng)烈的政治號召力和更廣泛的社會滲透 力，在這一思想的指導(dǎo)下，西周形成了“禮”與“刑”結(jié)合的法制特色。
由夏商時期的專任刑罰，發(fā)展為注重德禮教化、慎用刑罰以及因時制宜地制定和適用刑事政策。這是古代法律思想史上的重大進(jìn)步，為后世“德主刑輔”法律思想的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
二、呂刑
西周經(jīng)成康之治后，至穆王時國勢漸衰，財政拮據(jù)。周穆王為革新政治，命司寇呂侯作《呂刑》。它應(yīng)是西周中期具有代表性的法典，具體內(nèi)容已不可考。《尚書·呂 刑》中記載了呂侯法律改革的情況，是根據(jù)西周官方檔案所整理的歷史文獻(xiàn)，其主要內(nèi)容與穆王所處的時代背景相符，也符合周初以來一貫的刑法指導(dǎo)思想，因而可 據(jù)以剖析《呂刑》。
《呂刑》繼承并貫徹了周初明德慎罰的思想，以苗民無德濫刑遭受亡國絕祀的歷史教訓(xùn)說明建立法度的重要性，強(qiáng)調(diào)必須以德教為本，用刑適中(“明于刑之中”)，提 出懲罰與罪行相符(“其罪惟均，其審克之”，“上下比罪”)，結(jié)合具體案情靈活處斷(“刑罰世輕世重”、“輕重諸罰有權(quán)”)、案情不能確定時從輕不從重 (“五刑之疑有赦”、“五罰之疑有赦”)等審案原則，還規(guī)定了較為完整的收贖辦法，贖刑由此開始制度化。
三、九刑
九刑有兩種含義：一是指周朝制定的九篇刑書�！蹲髠鳌酚涊d：“周有亂政，而作九刑。”《逸周書》中提到成王時有“刑書九篇”，可能西周中后期才有《九刑》之名。二是指西周的九種刑罰，即墨、劓、剩、宮、大辟五刑加上贖、鞭、撲、流等刑罰，合稱“九刑”。
四、周公制禮
所謂“禮”，是中國古代社會中長期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和等級制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。禮最早是氏族社會祭祀鬼神的儀式，是人們自愿遵 守的習(xí)慣，所謂“奉神人之事通謂之禮”。“國之大事，唯祀與戎”，祭祀被認(rèn)為是生活中頭等重要的大事。隨著社會的發(fā)展和氏族成員間的等級分化，禮所體現(xiàn)的 階級意志越來越顯著。原始狀態(tài)的禮逐漸由氏族時代的習(xí)慣演化而具有法的性質(zhì)和作用，原來用以區(qū)別血緣關(guān)系親疏尊卑的禮，同時成了確定人們在社會中等級尊卑 地位的法。
孔子云：“殷因于夏禮，其損益可知也;周因于殷禮，其損益亦可知也。”說明“禮”在夏朝即已存在，商、周兩朝在前代禮制的基礎(chǔ)上都有所補(bǔ)充和發(fā)展。周公是西 周初年重要的政治家、思想家，周公在武王死后的攝政期間，深切認(rèn)識到禮的社會政治作用，因而在立國之初便進(jìn)行了制禮活動，《左傳·文公十八年》有“先君周 公制禮”的記載。周公制禮是將夏商兩代的禮制加以折中損益，融合周族的禮制，制定了通行全國的較為全面系統(tǒng)化的周禮。通過制禮，周禮已成為指導(dǎo)國家運(yùn)行的 大法，即所謂禮典，規(guī)范調(diào)整著西周時期政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、司法、教育、婚姻、家庭等社會生活的各個方面，周禮也是西周時期法律規(guī)范的重要形式之一。
五、禮與刑的關(guān)系
周公制禮之后，西周禮制的內(nèi)容和規(guī)�？涨鞍l(fā)展，對當(dāng)時社會生活的各個方面都起著重要的調(diào)整作用，上至國家政權(quán)組織制度，下至社會成員的衣食住行，都與禮密切 相關(guān)，受到禮的嚴(yán)格制約，禮被認(rèn)為是“經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣”的最主要規(guī)范，所謂“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。雖然春秋戰(zhàn)國時期周 禮逐漸喪失了其規(guī)范社會的作用，但西周禮制的許多內(nèi)容仍為后世儒家繼承和發(fā)揚(yáng)，成為中國傳統(tǒng)文化的核心內(nèi)容，并深刻影響著整個東方世界。
古代的禮有兩層含義：一是抽象的精神原則，二是具體的禮儀形式。作為抽象精神原則的禮，寓于具體的禮儀形式之中;具體的禮儀形式則以抽象的精神原則為指導(dǎo)。 西周禮制之中，抽象的精神原則主要可歸納為“親親”與“尊尊”。所謂“親親”，是要求在家族范圍內(nèi)，人人皆親其親，長其長，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、 夫義、婦聽，每個人都應(yīng)按自己的身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且，“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長為中心。所謂“尊尊”，即要求在社會 范圍內(nèi)，君臣、上下、貴賤應(yīng)該恪守名分，所有臣民皆應(yīng)以君主為中心，即所謂“尊尊君為首”。在“親親”、“尊尊”兩大原則之下，又形成了“忠”、“孝”、 “節(jié)”、“義”等具體的精神規(guī)范。但比較而言，忠高于孝，國重于家。
西周時期的禮儀內(nèi)容可分為五個方面，通稱為“五禮”，即吉禮、兇禮、軍禮、賓禮、嘉禮。吉禮是祭祀之禮，古人認(rèn)為祭祀鬼神、祭祀祖先能給自己帶來福祉，故稱 祭祀之禮為吉禮;兇禮是喪葬之禮;軍禮是行兵打仗之禮;賓禮是迎賓待客之禮;嘉禮是冠婚之禮。此外，還有“六禮”、“九禮”之說，劃分則更為詳細(xì)。
“禮” 與“刑”的關(guān)系幾乎貫穿中國古代法制史的始終，西周時期兩者的關(guān)系更為密切，可謂互為表里，相輔相成，共同構(gòu)成上古法制的完整體系。但是禮和刑的作用并不 相同，禮是要求人們自覺遵守的積極規(guī)范，側(cè)重于預(yù)防;刑則是對犯罪行為的制裁，側(cè)重于事后的處罰。正所謂“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”，禮強(qiáng) 調(diào)道德教化，刑則著重懲罰鎮(zhèn)壓，道德教化不成，對于嚴(yán)重違禮的行為要使用刑罰鎮(zhèn)壓，即所謂“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”。
另一方面，禮與刑的適用原則不同�！抖Y記·曲禮》中說：“禮不下庶人，刑不上大夫”，體現(xiàn)的是西周宗法體制下的等級特權(quán)制度，也是后世法律的重要原則。所謂 “禮不下庶人”，是指庶人以下的人日日忙于生產(chǎn)勞動，不具備貴族的身份和禮所要求的物質(zhì)條件，因而不可能按貴族的禮儀行事，禮也不是為他們設(shè)立的。但這絕 不意味著庶人可以不受禮的約束，任何越禮的行為都要受到懲罰，對庶人更是如此。所謂“刑不上大夫”，首先是指制定刑罰的目的主要不是針對貴族，而是防范和 制裁庶人;其次是指貴族犯罪在適用刑罰上可以享有某些特權(quán)，一般犯罪能夠獲得寬宥。貴族的嚴(yán)重犯罪，制裁手段也可以放逐乃至賜死，但不在市朝行刑，以體現(xiàn) 貴族“可殺不可辱”，保持貴族的尊嚴(yán)。
六、宗法制度
宗法制度是一種以血緣為紐帶，家族組織與國家政權(quán)相結(jié)合，以維護(hù)貴族世襲統(tǒng)治的制度。宗法制度由氏族社會的父家長制發(fā)展而來，西周初年為保證周族家天下的穩(wěn) 固，實行“封邦建國”的分封制而逐漸形成。周天子對王畿之外的土地實行“授民授疆土”，即把土地、人民封賜給各級諸侯，各級諸侯又把自己封國內(nèi)的部分土地 封賜給卿大夫，卿大夫再把自己采邑內(nèi)的部分土地給其臣屬(即，“士”)，這樣層層分封，形成了周天子、諸侯、卿大夫、士之間嚴(yán)密的等級結(jié)構(gòu)。分封主要以父 親的直系血緣關(guān)系為依據(jù)，由此構(gòu)成了以周天子為中心的家天下的宗法制度。
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