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2015國(guó)家司法考試刑法教材解讀
1.不作為犯的成立條件
(1)行為人負(fù)有積極實(shí)施某種行為的義務(wù)這里的義務(wù)屬于法律性質(zhì)的義務(wù)，而非一般的道德義務(wù)，對(duì)于僅僅違反一般道德義務(wù)的行為，不成立不作為犯罪。而且，法律性質(zhì)義務(wù)的內(nèi)容是實(shí)施特定的積極行為。
(2)行為人具有履行該積極義務(wù)的能力
指負(fù)有作為義務(wù)的行為人具有履行義務(wù)的可能性。對(duì)于根本不具備履行積極義務(wù)能力的行為人，刑法并不對(duì)之施加強(qiáng)行的義務(wù)，這也表明刑法并不強(qiáng)人所難。至于行為人是否具有履行該積極義務(wù)的能力，則應(yīng)當(dāng)從行為人履行義務(wù)的主觀能力和客觀條件兩方面進(jìn)行綜合判斷。
(3)行為人沒有履行該積極義務(wù)、沒有實(shí)施某種積極的行為，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，即不作為與危害結(jié)果的發(fā)生之間存在著刑法意義上的因果關(guān)系。換句話說(shuō)，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結(jié)果回避可能性。
2.不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源
(1)法律明文規(guī)定的義務(wù)
這里的“法律”是廣義的，包括狹義的法律以及法令、法規(guī)等。如婚姻法規(guī)定的父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)。因此，拒絕撫養(yǎng)或贍養(yǎng)，可能成立不作為犯罪。
(2)職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，以及對(duì)危險(xiǎn)源負(fù)有監(jiān)管、控制義務(wù)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。如值班的醫(yī)生、執(zhí)勤的消防隊(duì)員。
(3)法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)
例如，在若干人組成登山隊(duì)(合法的危險(xiǎn)共同體)，并約定在登山過程中相互救助的情形，任何人在登山過程中發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，其他人均有救助的義務(wù)。再如，根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人兒童的人對(duì)該兒童負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對(duì)該棄嬰負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。
提示注意：上述危險(xiǎn)共同體必須是合法的危險(xiǎn)共同體，非法的危險(xiǎn)共同體不是作為義務(wù)的來(lái)源，例如，搶劫集團(tuán)的成員之間不具有相互救助對(duì)方生命的義務(wù)。
(4)先行為(危險(xiǎn)前行為)引起的義務(wù)
先行行為導(dǎo)致刑法所保護(hù)的某種權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。即先行行為導(dǎo)致了他人的權(quán)益處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就負(fù)有防止、排除和避免危險(xiǎn)發(fā)生的積極義務(wù)。至于引起危險(xiǎn)狀態(tài)的先行行為則既可能出于故意也可能出于過失。如成年人帶兒童游泳的行為，導(dǎo)致他負(fù)有保護(hù)兒童安全的義務(wù)，否則該成年人可能成立故意殺人罪或過失致人死亡罪。
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