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涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用
遇到一些知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的案例如果你解決不了，那就來看看吧，下面百分網(wǎng)小編為大家整理了相關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，希望大家喜歡。
涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的法律適用（一）
(一)涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用的一般規(guī)則和原則
1、法院地法規(guī)則
盡管一般認為侵權(quán)行為地法規(guī)則是最早的侵權(quán)法律適用規(guī)則，但是，薩維尼、華赫特等學者卻強調(diào)侵權(quán)行為適用法院地法。康·弗魯恩德也指出： “與合同等其他領(lǐng)域有所不同，在侵權(quán)領(lǐng)域，早期的立法、判例和學說更加支持法院地法規(guī)則。
此外，正如康·弗魯恩德所說： ”歷史地看，刑法與侵權(quán)法之間的聯(lián)系是法院地法學說的根基之一。沒有人主張法院應該(除了極少數(shù)例外)適用法院地自己法律以外的任何其他刑罰體系：國際刑法處理的是管轄問題而不是法律選擇問題。
不過，從根本上來說，早期侵權(quán)與犯罪、侵權(quán)責任與刑罰、侵權(quán)法與刑法之間的密切聯(lián)系以及由此導致的侵權(quán)法的性質(zhì)和功能定位，決定了在那個時代侵權(quán)適用法院地法具有其歷史合理性，也即“歷史適當性”.
然而，隨著科學技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟活動的擴張，人們的生活關(guān)系和社會觀年發(fā)生了很大變化，侵權(quán)法與刑法也相互分離，侵權(quán)更多被看成是私法問題而非公法問題，侵權(quán)法主要的功能也不再被認為是懲罰而被認為是損害賠償，因此法院地的侵權(quán)法也就不必然強制適用于國際侵權(quán)案件了。就此而言，在現(xiàn)今的侵權(quán)法律適用領(lǐng)域，法院地法規(guī)則已經(jīng)不再適當。因此現(xiàn)在很少有國家采用單一的法院地法原則了，而是將其作為侵權(quán)行為地法和其他新出新規(guī)則的輔助方法結(jié)合使用。
2、侵權(quán)行為地法規(guī)則
侵權(quán)行為地法規(guī)則是當代世界絕大多數(shù)法域侵權(quán)法律適用的最基本規(guī)則。
該原則早在 13 世紀法則區(qū)別說時代就已經(jīng)被提出來，該說代表人物巴托魯斯認為，侵權(quán)行為應該受“場所支配行為”原則的支配，即應適用侵權(quán)行為地法。
英美學者賦予該原則既得權(quán)的理論依據(jù)，如美國 1934 年《沖突法重述》就以此為依據(jù)指導侵權(quán)行為準據(jù)法的選擇。
然而隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，科學技術(shù)的飛速發(fā)展，侵權(quán)行為變得更加復雜，如何確定侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地變得異常困難，因為往往二者并不一致，或者侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地有多個，這對傳統(tǒng)適用侵權(quán)行為地法規(guī)則造成了沖擊，但正如莫里斯所言：“應該承認，在許多也許是絕大多數(shù)情形下，并沒有必要超越侵權(quán)行為地法，只要侵權(quán)行為地確定無疑。”
因此從根本上說，侵權(quán)行為地法規(guī)則依然是適當?shù)模驗榇蠖鄶?shù)情況下，侵權(quán)行為實施地和結(jié)果發(fā)生地是一致的，而不是分離的，即使出現(xiàn)了不一致的情況，也可以通過靈活變通，而不至于廢棄，此外侵權(quán)行為地法規(guī)則是與侵權(quán)事件、當事人乃至有關(guān)法域侵權(quán)法政策和利益具有真實的、實質(zhì)的或者最密切聯(lián)系的法，這也是為何直到今天侵權(quán)行為地法規(guī)則仍然被視為處理侵權(quán)行為法律適用的適當性規(guī)則。
3、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則可以說是 20 世紀國際私法取得的最重大發(fā)展成果之一。早在 1951 年，英國當代著名國際私法學家莫里斯就提出了“侵權(quán)行為自體法”的學說，莫里斯認為，盡管在許多場合下，法院并不需要到侵權(quán)行為地以外的地方去尋找準據(jù)法，但是仍應有一個足夠廣泛和靈活的沖突規(guī)范，既能適用于通常情況，也能適用于例外情況，而“侵權(quán)行為自體法”這一公式便正可以滿足這種要求，它可以使法院在實踐中把各種不同情況的侵權(quán)訴訟個別進行處理，并能使它們對個案所包含的各種社會因素做出充分的分析與考慮。
應該說最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)有利于克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范單一、僵化的特點，通過綜合考量與案件有關(guān)的各種情況作出法律適用的選擇，能夠提升法律選擇的科學性和靈活性。但是我們也應該看到，正是由于最密切聯(lián)系規(guī)則彈性太大，如果不能正確把握，也可能為法官濫用“自由裁量權(quán)”提供充分的余地，助長擴大法院地法適用的傾向，使法律適用具有過大隨意性。
因此，筆者認為針對最密切聯(lián)系原則在司法實踐中應該作為一種基本指導原則和指導思想使用，與具體的沖突規(guī)范結(jié)合使用，既能保證發(fā)揮它的靈活性優(yōu)勢，又可以避免隨意性。
4、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則原本發(fā)端于合同領(lǐng)域，晚近，隨著時代的發(fā)展，為了更好地解決侵權(quán)行為適用法律問題，在侵權(quán)領(lǐng)域，也開始允許當事人在侵權(quán)糾紛發(fā)生后協(xié)議選擇法院地法，進而在侵權(quán)糾紛發(fā)生后協(xié)議選擇任何法域的法律甚至在糾紛發(fā)生前協(xié)議選擇侵權(quán)關(guān)系準據(jù)法。這可以被視作當事人意思自治原則在侵權(quán)法律適用問題上的擴張，豐富和深化的重要表現(xiàn)。2007 年，歐盟《歐洲議會和歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于非合同之債準據(jù)法的第 864 /2007 號( 歐共體) 條例》( 簡稱《羅馬 II 條例》) 第 14 條第 1 款規(guī)定，當事人可以在侵權(quán)損害事件發(fā)生之后協(xié)議選擇侵權(quán)關(guān)系準據(jù)法，而且允許均從事商業(yè)活動的當事人在損害事件發(fā)生之前，以明示的或確定的方式自由達成協(xié)議，選擇侵權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。
盡管當事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域得到發(fā)展，但是與在合同領(lǐng)域的地位相比是遠遠不如的，因為在合同領(lǐng)域，當事人意思自治原則是首要的原則、標準和方法，與侵權(quán)行為地法規(guī)則和最密切聯(lián)系原則相比，當事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域還處于次要地位，但是當事人意思自治原則雖然處于次要地位，但是在適用上卻應具有優(yōu)先地位，二者并不矛盾。
綜上所述，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用時，侵權(quán)行為地法仍是首要規(guī)則，而最密切聯(lián)系原則必須結(jié)合相應的沖突規(guī)范一起使用，至于當事人意思自治原則則逐漸提升其在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的地位和作用，必將大有作為。
(二)我國涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用的法律實踐及評述
1、我國涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件法律適用制度及評述
在《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)出臺前，我國沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用的單行立法，而我國立法中關(guān)于一般侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第 146 條和最高人民法院 1988 年關(guān)于《貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第 187 條�！睹穹ㄍ▌t》第 146條第 1 款規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者同一國家有住所，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。”該條第 2 款規(guī)定：“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”從這兩款規(guī)定可以看出，我國法律在侵權(quán)行為的法律適用問題實際采取了以下三項原則：侵權(quán)行為地法原則;當事人共同屬人法;雙重可訴原則。由此我們可以看出《民法通則》沒有直接規(guī)定最密切聯(lián)系原則和當事人意思自治原則。然而最密切聯(lián)系原則雖然沒有在侵權(quán)的法律適用中得到直觀體現(xiàn)，但它最早卻在《涉外經(jīng)濟合同法》中得到體現(xiàn)，而當事人意思自治原則毋容置疑地在合同領(lǐng)域一直占據(jù)重要地位。
我國 2011 年實施的《適用法》，改變了我國長期沒有涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用專門立法的歷史，縱觀該法，不管從總則到分則，無不展現(xiàn)出最密切聯(lián)系原則的身影，同時也在第 50 條的規(guī)定中首次在侵權(quán)領(lǐng)域引入當事人意思自治原則，不得不說《適用法》是我國國際私法歷史上的一個里程碑，由此我國在侵權(quán)法律適用方面確立了以侵權(quán)行為法為主，輔以最密切聯(lián)系地原則以及當事人意思自治原則的法律適用架構(gòu)�！哆m用法》第七章專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題。第 50 條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，適用被請求保護地法律，當事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法。”關(guān)于該規(guī)定中被請求保護地是否就是法院地的問題，由于第 50 條中將法院地與被請求保護地法并列，根據(jù)同一部法律中相同術(shù)語應作同一解釋，不同術(shù)語應作不同解釋的原則，應該認為兩者并不等同，但在一些情況下，二者也是重合的，例如一中國公民的著作權(quán)在中國境內(nèi)侵犯，那么被請求保護地就和法院地重合。此外我國《適用法》將當事人意思自治引入侵權(quán)領(lǐng)域，可以看作是一大進步，但目前而言當事人協(xié)議選擇的法律還僅限于法院地法。
在這里筆者繼續(xù)回答文章開始引用案例的第 2 個問題，關(guān)于王莘訴谷歌、北京谷翔侵犯著作權(quán)糾紛案中應如何適用法律的問題，該案中法院認為因第二被告谷歌公司為在美國登記注冊的公司，屬于外國法人，故本案糾紛屬于涉外民事糾紛。鑒于涉外民事糾紛案件的審理與國內(nèi)民事糾紛案件有所不同，其所具有的涉外因素使得此類案件的審理并非當然地適用中國法，因本案為民事侵權(quán)糾紛案件，故本案準據(jù)法的確定應依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”中有關(guān)涉外侵權(quán)案件法律適用的相關(guān)規(guī)定。該部分第一百四十六條規(guī)定，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”.對于何為“侵權(quán)行為地”,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第 187 條作了進一步限定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用”.由于本案中侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地并不一致，我國法院最終選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。此外還有一個問題值得注意的就是本案中法院確定準據(jù)法的依據(jù)并不是《適用法》，那么如果根據(jù)《適用法》的規(guī)定，該適用何種法律呢?《適用法》第 50 條規(guī)定：“侵權(quán)責任適用被請求保護地法。”該案中中國正是被請求保護地，中國法也就是被請求保護地法。因此，即使依據(jù)《適用法》法院也會確定中國法為該案的準據(jù)法。這樣的結(jié)果看似合理，可我們必須看到，該案的審理，我國法院認定谷歌公司構(gòu)成侵權(quán)依據(jù)的是我國的法律而并不是美國法，因為在我國構(gòu)成侵權(quán)的行為有可能在國外并非構(gòu)成侵權(quán)，此外在該案中，相較于中國法來說，被告住所地的美國法與案件的聯(lián)系更加密切，因此如果僅僅依據(jù)我國法律認為構(gòu)成侵權(quán)并作出判決，那這樣的判決很難在美國得到承認與執(zhí)行。
此外，由于《適用法》的出臺，我國告別了沒有關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用單行立法的歷史，因此在以后的涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中，會越來越多地運用到被請求保護地法，那么我們有必要反思被請求保護地法是否總是合理的，筆者認為被請求保護地法針對發(fā)生在本國境內(nèi)的侵權(quán)適用時更加適當，因為此時，被請求保護地和侵權(quán)行為地是一致的，而當侵權(quán)行為發(fā)生在權(quán)利請求保護國之外時，即侵權(quán)行為全部或者大部分發(fā)生在權(quán)利請求保護地之外，此時被請求保護地與案件的聯(lián)系并不緊密，甚至十分松散，此時依然適用被請求保護地法并無實際意義，也不利于判決的承認與執(zhí)行，同時這一做法被認為違反知識產(chǎn)權(quán)法屬地原則，在當事人沒有合意的情況下，可以以“不方便法院”
原則拒絕管轄，可能有人會認為，這樣的做法對我國公民或法人是不利的，因為我國公民或法人需要去美國提起訴訟，而我國公民或法人還處于弱勢群體，但我們知道知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利被侵犯后，最重要的是作出的對其有利的判決可以得到執(zhí)行，否則“有訴無濟”又如何保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。
2、涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的外國法適用
王莘訴谷歌、北京谷翔侵犯著作權(quán)糾紛案中是否可以適用美國法，在這單獨作一討論。結(jié)合該案，我國法院出于對減少當事人訴累的考慮，對本案行使了管轄權(quán)，可以考慮適用侵權(quán)行為地法即美國法判定該行為是否構(gòu)成侵權(quán)，因為即使適用美國法并不意味著美國知識產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，而是對外國法的一種承認與尊重。正如徐崇利教授指出，從立法政策上講，一個國家的司法管轄權(quán)完全可以寬于立法管轄權(quán)，因為就涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟而言，除國家主權(quán)利益以外，一個國家法院還需要滿足對內(nèi)外國訴訟當事人平等保護的要求，除此之外，考慮到訴訟成本效益，畢竟，一個國家適用外國法的成本比起當事人去遙遠外國進行訴訟的成本要小得多。此外，至于適用美國法，對于美國知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)內(nèi)容查明的問題，我國最高人民法院的司法解釋規(guī)定了外國法的查明途徑，其中的由中外法律專家提供這一方式，必須給予充分的重視，這是因為法律解釋學本身就是法律專家的本行和價值追求。
在依法院職權(quán)或當事人提供的方式獲取域外法律時，往往只是法律條文本身，這對審案法官來說是陌生的，如果加上法律專家的參與，那么將是一條有效的捷徑。
而適用外國法的實踐在原告山東省醫(yī)藥保健品進出口公司訴被告中國包裝進出口山東公司“至寶”三鞭酒商標侵權(quán)案中也得以體現(xiàn)。該案中原告以被告在 1996 年明知原告為“至寶”三鞭酒香港地區(qū)商標所有人的情況下，向香港地區(qū)以低價傾銷手法出口“至寶”三鞭酒，侵犯了原告對“至寶”三鞭酒的商標專用權(quán)為由向青島市市南區(qū)人民法院起訴，要求法院根據(jù)香港法律判令被告停止侵害原告“至寶”三鞭酒的商標，并承擔經(jīng)濟損失和律師費用。而被告的抗辯理由是：工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有地域性，一國的商標不在另一國注冊的，得不到另一國法律的保護，我國的商標法從未規(guī)定在外國注冊的商標受中國法律保護，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，同一國家商標在不同國家所受的保護相互無關(guān)，此為商標的獨立性的重要原則，由此我國法院對此案沒有司法管轄權(quán)，故被告請求受訴法院駁回原告全部訴訟請求。
該案中，受訴的內(nèi)地法院最終確認了其具有管轄權(quán)，理由在于：依據(jù)我國民事訴訟法第 243 條關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的確定是以被告住所地為主兼采屬地管轄，我國的法律并未對商標侵權(quán)有專屬管轄的規(guī)定。在這個案件中，基于原被告在國內(nèi)都有住所，被告的財產(chǎn)也都在內(nèi)地，由內(nèi)地法院管轄該知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件將有利于調(diào)查取證，以及將來判決的執(zhí)行。法院受理案件后，根據(jù)《民法通則》中有關(guān)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定適用了香港法為該案的準據(jù)法。
由此案可以看出，在涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，適用外國法是可能的，也是有必要的，畢竟如前文所述，立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)并非總是一致的，承認他國法在本國的效力是開展司法合作的前提，也是判決得到承認與執(zhí)行的前提。
(三)對我國涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件法律適用的啟示
我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定了侵權(quán)責任適用被請求保護地法，總體上來說是可行的，符合當前互聯(lián)網(wǎng)語境下侵權(quán)行為復雜、多樣，侵權(quán)行為地和被告住所地難以確定的形勢，但是它也有其自身的局限性，那就是當侵權(quán)行為發(fā)生在我國境外，被侵權(quán)人在我國法院提起訴訟，如果再一味適用被請求保護地法是否合理，具體通過以下幾個案例來解析：
(1)侵權(quán)人與權(quán)利人均為我國國民。在此種情況下，當事人通常會選擇我國法律作為確定侵權(quán)責任的準據(jù)法，在無約定的情況下，適用被請求保護地法即我國法為準據(jù)法，盡管侵權(quán)行為發(fā)生在我國境外，但是此時中國法是當事人的共同屬人法，將其作為案件的準據(jù)法也是合理的。
(2)侵權(quán)人和權(quán)利人均為美國人。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，因侵權(quán)行為提起訴訟的，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄，如果被告在我國沒有住所，則當事人可以約定由我國法院管轄，當事人如無約定，則應以無管轄權(quán)為由駁回起訴，因為沒有幾個法院愿意對一個跟本國沒有實質(zhì)性利害關(guān)系的案件行使管轄權(quán)，即使當事人選擇由我國法院管轄，適用被請求保護地法，那么作出的判決也很難得到執(zhí)行，同時增加我國法院負擔。
(3)侵權(quán)人為中國人，權(quán)利人為美國人，此時適用被請求保護地法能夠較好平衡雙方利益。
(4)侵權(quán)人為美國人，權(quán)利人為中國人。此時如果適用被請求保護地法并不一定合適，因為根據(jù)侵權(quán)管轄一般原則，適用侵權(quán)行為地或者被告所在地法，行使了管轄權(quán)，也容易導致判決無法執(zhí)行的問題。
綜上所述，在我國提起的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴適用被請求保護地法在絕大多數(shù)情況下是合理的，但是根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法的屬地原則，對于發(fā)生在我國境外的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，應該對具體情況進行分析，并結(jié)合諸如最密切聯(lián)系等其他侵權(quán)行為法律適用原則加以妥善解決。
此外，在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中合理適用外國法是有必要的也是可能的，因為它不僅可以降低當事人的訴累，而且可以提升判決得到承認和執(zhí)行的可能性。
涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用(二)
《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)由十一屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，并自2011年4月1日起施行�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的.頒布與施行標志著我國涉外民事法律關(guān)系規(guī)則的系統(tǒng)化與現(xiàn)代化目標已經(jīng)初步實現(xiàn)。但同時，該法作為我國第一部單行的國際私法，在一些細節(jié)方面仍有待進一步解釋與明晰，特別是第七章有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律適用的理解與適用問題，無論是在學術(shù)研究還是在司法實踐領(lǐng)域，尚存在巨大爭議。本文擬就知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的基本理論問題進行探討，進而對《涉外民事法律關(guān)系適用法》第7章知識產(chǎn)權(quán)法律適用相關(guān)條款予以解讀，并提出相關(guān)完善建議。
一、涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突概述
(一)法律沖突概述
所謂法律沖突，是指對于某種具有國際因素的民商事關(guān)系或民商事問題，有關(guān)各國的法律規(guī)定不同并且都有理由對之實施立法管轄權(quán)，因而需要在各該國法律中作出選擇以決定所應適用的法律的狀況。法律沖突的產(chǎn)生，除了要具備民商事關(guān)系中的國際因素、各國民商法對同一民商事關(guān)系或民商事問題的規(guī)定存在差異等條件以外，還必須具備一個必要條件，就是內(nèi)國承認外國民商事法律的域外效力，也即各國相互承認對方國家的民商事法律可以在內(nèi)國發(fā)生效力，可以在一定條件下由內(nèi)國法院用于調(diào)整或處理某種涉外(或國際)民商事關(guān)系或民商事問題。
一般而言，國際民商事關(guān)法律沖突產(chǎn)生的原因，歸納起來主要有以下幾個方面：
1. 經(jīng)濟方面的原因。國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展是法律沖突產(chǎn)生的經(jīng)濟方面的原因。伴隨著經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系發(fā)展，國際人員的流動及國際文化交往也日漸頻繁。當一國允許外國人前來做生意和定居時，就會發(fā)生簽訂合同、購置土地和房產(chǎn)、借貸、締結(jié)婚姻、繼承等各種民商事法律問題，這在客觀上就要求從理論上研究解決具有外國因素的這些民商事法律問題，并在立法上進行規(guī)定，以保障和穩(wěn)定國內(nèi)外當事人的民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見，國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系往來的頻繁發(fā)生，是產(chǎn)生法律沖突的客觀原因。如果沒有國際經(jīng)貿(mào)交往，就不會出現(xiàn)適用不同外國法的問題，更不會產(chǎn)生適用何國法的問題，民商事法律沖突也就無從產(chǎn)生。
2. 法律方面的原因。首先，內(nèi)外國民商事法律制度存有差異。各國民商事立法規(guī)定的不同表現(xiàn)在各個方面：世界存在著不同社會制度的國家;即使是社會制度相同的國家之間因歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展狀況以及民族特點的不同，其法律制度也會千差萬別。其次，承認外國人在內(nèi)國的民商事法律地位。這是國際民商事法律關(guān)系產(chǎn)生及法律沖突產(chǎn)生的前提，也是沖突規(guī)范和國際私法產(chǎn)生的前提。在實際生活中，一方面，凡在內(nèi)國法不允許外國人享有某項民事權(quán)利時，也就不會出現(xiàn)外國人作為主體的民商事法律關(guān)系，當然不會產(chǎn)生民商事法律沖突。而另一方面，如果外國人在內(nèi)國居于凌駕內(nèi)國人之上的特權(quán)地位，也無民商事法律沖突可言。最好，內(nèi)國在一定條件下承認外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力。這是產(chǎn)生法律沖突的直接原因。當內(nèi)國承認外國法在內(nèi)國的域外效力時，位于內(nèi)國的外國人便要受內(nèi)國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產(chǎn)生。當內(nèi)國不承認外國法在內(nèi)國的域外效力時，外國法即使規(guī)定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內(nèi)國的外國人便只受內(nèi)國法的支配，法律沖突無從產(chǎn)生。
(二)涉外知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的產(chǎn)生在封建社會中后期及工業(yè)革命之前的資本主義時期，世界上為數(shù)不多的建立知識產(chǎn)權(quán)制度的國家一般只向本國人提供知識產(chǎn)權(quán)的法律保護，極少承認外國人的法律地位。因此，這個時期不具備知識產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的要件，稱之為知識產(chǎn)權(quán)的絕對嚴格地域性時代。19世紀中葉以后，隨著科學技術(shù)的發(fā)展以及國際貿(mào)易的擴大，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)交易的國際市場也開始形成和發(fā)展起來。然而各國政治、經(jīng)濟、科技與文化發(fā)展的不平衡，決定了各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的重大差異，表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍、保護期限、權(quán)利的取得方式等諸多方面。為了協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)保護的立法，各國先后簽訂了一些保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，成立了一些全球性或區(qū)域性的國際組織，在世界范圍內(nèi)建立了一套知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度。大多國際保護公約均要求締約國之間相互承認對方國家的知識產(chǎn)權(quán)法。就《伯爾尼公約》第5條(2)規(guī)定來說，著作權(quán)權(quán)利保護適用“被要求給以保護的國家”的規(guī)定，實際上是要求締約國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用上，應避免適用法院地法的單邊沖突規(guī)范，而是采用雙邊沖突規(guī)范，這就給外國的知識產(chǎn)權(quán)法的適用留有相當?shù)挠嗟兀彩钩蓡T國的知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生了域外效力。同時，國際條約要求締約國之間相互給予對方公民或法人國民待遇原則，例如《伯爾尼公約》第5條(1)以及《巴黎公約》第2條等國際公約直接對外國人在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的國民待遇予以確認和保護。在此背景下，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突成為現(xiàn)實。
二、涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用概述
(一)涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用的產(chǎn)生
20 世紀 50 年代以來，一些國家開始不再固守他國知識產(chǎn)權(quán)法在本國沒有法律效力的觀點，而是在附加了一些條件后，有限度的對知識產(chǎn)權(quán)的某些事項適用外國法。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)在一定范圍內(nèi)已突破其嚴格的地域性要求，具有了域外效力。
薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法》(第八卷)中有一段極有見解的論述：“絕對主權(quán)原則要求該國法官只根據(jù)本國法律來判決案件，而不管此案相關(guān)的外國法的不同規(guī)定。然而這種規(guī)則無法在任何國家的立法中找到。它之所以缺乏，是由下列因素決定的，即隨著國際關(guān)系日趨頻繁活躍，人們愈加確信堅持這一嚴格的原則并不相適宜，故而代替以相反的原則。總的來說，世界各國和整個人類的共同利益決定了各國去處理(涉外)案件時最好采取互惠原則，并堅持本國國民和外國人之間平等原則。這一平等原則的充分發(fā)揮，不僅會使外國人在每個特定國家都跟其本國國民一樣(這里包括待遇平等)，而且，對于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是在那一國提起訴訟，其判決結(jié)果都應該一樣。”
因此，為加強知識產(chǎn)權(quán)的保護，切實維護智力成果創(chuàng)造者的權(quán)益，各國應在國內(nèi)立法中承認外國法的域外效力，確立知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)則。
(二)涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用的幾種學說
1. 原始國法律說(來源國法律說)
它主張知識產(chǎn)權(quán)的確認受來源國法支配，即專利權(quán)應適用最初取得地法，商標權(quán)應適用最初登記地法，著作權(quán)適用最初發(fā)表地法，其理由是可以保證知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家有相同的法律效力，讓智力成果的創(chuàng)造者有權(quán)決定知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，避免侵權(quán)人有機會選擇知識產(chǎn)權(quán)的準據(jù)法。
2. 被請求保護國法律說，即知識產(chǎn)權(quán)被要求得到保護的國家的法律
這種主張在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用比較普遍。但對于被請求保護國的界定卻存在爭議，其焦點在于被請求保護國與原始國、侵權(quán)行為地國以及法院地國的關(guān)系。從實踐上看，被請求保護國常常是既是原始國，又是侵權(quán)行為地，同時也是法院地，但是四者彼此獨立、不能混同。侵權(quán)行為地與原始國屬于靜態(tài)的連接點，兩者不難確定，區(qū)分的關(guān)鍵在于被請求保護國與法院地兩個動態(tài)連接點之間的關(guān)系。被請求保護國是指權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)應當受到保護的國家，而受理訴訟請求的法院可能是被請求保護國，也可能不是被請求保護國。鄭成思教授曾提出，某中國出版商出版了一部德文作品的中譯本，出版后的中譯本銷售到德國。該德文作品在中國已過了保護期，但由于德國保護期比中國長，故該作品在德國仍受保護。權(quán)利人在中國起訴其在德國的銷售行為侵權(quán)，法院應適用德國法而不是中國法。這也就是說，適用被請求保護國法，而不是法院地法。
3、分割適用法律說
即根據(jù)涉及知識產(chǎn)權(quán)的不同問題，分別適用不同的沖突規(guī)則以確定適當?shù)臏蕮?jù)法。這種做法目前在各國立法中比較普遍。
以上三種理論為解決知識產(chǎn)權(quán)法律沖突提供了宏觀指導，各自有其特點和適用對象。但知識產(chǎn)權(quán)糾紛浩繁復雜，并非任何一種抽象理論可以解決所有現(xiàn)實問題。有學者主張，專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)具體的法律適用規(guī)則，則要根據(jù)各自特性和具體情況予以確定。其實，不僅如此，即便單就專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)糾紛而言，糾紛不同，法律適用規(guī)則也有所不同。
三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)規(guī)定之解讀與完善
(一)知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和效力糾紛的法律適用條款評析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第 48 條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律”�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法(草案)》中與該條對應的是第51條，該條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)，適用權(quán)利保護地法律，也可以適用權(quán)利來源地法律”。草案規(guī)定的條文屬于選擇性沖突規(guī)范，但對“知識產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)涵并未予以明確，容易引發(fā)法律適用的困難�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第48條將范圍(Category)進一步明確為“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容”，并將選擇性沖突規(guī)范變更為以被請求保護地為連接點(object of connection)的雙邊沖突規(guī)范。但該條規(guī)定無論從沖突規(guī)范的范圍還是連接點的選擇上都存在一定的不足。首先，從沖突規(guī)范的范圍來看，第 48 條規(guī)定的“歸屬和內(nèi)容”并不能完全涵蓋知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本體糾紛的所有類別，筆者認為，將其轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;知識產(chǎn)權(quán)的成立內(nèi)容與效力”更為妥貼。其次，從連接點的選擇來看，通說認為被請求保護地一般適用在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律糾紛當中，而知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)與效力糾紛則應當適用權(quán)利來源地法律作為沖突規(guī)范的系屬(attribution)更為合適。具體適用規(guī)則為：專利權(quán)的取得以及專利權(quán)的內(nèi)容和效力，適用專利申請地的法律;商標權(quán)的取得以及商標權(quán)的內(nèi)容和效力，適用商標注冊地的法律;著作權(quán)的取得，適用作品最初發(fā)表地的法律。
(二)知識產(chǎn)權(quán)合同法律適用條款評析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第 49 條規(guī)定，“當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。”本條是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的法律適用，其規(guī)定較為完善。結(jié)合該法第 41 條的規(guī)定，可以總結(jié)為“當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可適用的法律;沒有協(xié)議選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或其他與合同有最密切聯(lián)系法律。本條規(guī)定體現(xiàn)出顯著的合同自體法特征，符合了國際司法的發(fā)展潮流，既肯定了意思自治原則，適應了各國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，又補充了意思自治原則的不足，對當事人沒有選擇的情況做出了規(guī)定。同時，還把最密切聯(lián)系原則吸收進來，在另一個層次上保證了法律適用方法的靈活性，有利于保護當事人和有關(guān)國家的利益。
(三)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用條款評析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。”這一條是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用的規(guī)定。首先，確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任適用權(quán)利保護地法律這一規(guī)則，符合知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特征。由于原告常常在侵權(quán)所在地起訴，被請求保護國常常是法院地國。但被請求保護國并非一定總是法院地國，原告也可以依據(jù)屬人管轄權(quán)在被告的慣常住所地起訴，當被告的慣常住所地不在侵權(quán)所在地國時，被請求保護國同時是侵權(quán)行為地，但并非法院地國。正因為法院地國與被請求保護國有可能出現(xiàn)不一致，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條才規(guī)定了當事人可以協(xié)議適用法院地法。這種立法模式吸收了當事人意思自治原則的精神，同時避免了外國法查明的訴累，具有一定的優(yōu)勢。但是該條又不是無限的意思自治，而是將選法的范圍限定為法院地法律。并且當事人還可以在侵權(quán)行為發(fā)生以后協(xié)議選擇適用的法律，這樣當事人選擇法律的時間又更加寬泛，有利于當事人意思自治和主觀能動性的發(fā)揮。因此，這一做法是可取的，既尊重了當事人選擇適用的法律的權(quán)利，又能防止其濫用權(quán)利，符合了當今侵權(quán)行為法律適用的發(fā)展。
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