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職稱考試

司法考試-法學(xué)理論

時(shí)間:2025-04-18 00:19:06 職稱考試 我要投稿
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司法考試-法學(xué)理論

  1、 司法解釋和行政法規(guī)哪個(gè)效力高?

司法考試-法學(xué)理論

  楊帆:司法解釋在立法法中沒(méi)有規(guī)定,司法解釋是最高法、最高檢對(duì)法律做的一個(gè)解釋,只在司法領(lǐng)域有效。按照立法法解釋行政法規(guī)跟司法解釋無(wú)法比較高低,如同兩條平行線,在各自的適用范圍內(nèi)適用,不具有可性。

  注意:原來(lái)的司法解釋是不受全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督的,現(xiàn)在①?gòu)?6年《中華人民共和國(guó)監(jiān)督法》頒布以后在公布的30日內(nèi)要向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)備,②司法解釋在適用時(shí)有關(guān)主體可以像全國(guó)人大常委會(huì)提出審查要求和審查建議,審查主體是兩央一高一委。

  2、 合同中對(duì)管轄的約定:“如發(fā)生爭(zhēng)議由甲方選擇有管轄權(quán)的法院訴訟”是屬于約定不明確嗎?

  楊帆:這個(gè)約定非常明確。甲方選擇嘛。

  注意:這個(gè)就是直線思考性的,一級(jí)層面:由甲方選擇有管轄權(quán)的法院;二級(jí)層面:甲方選哪一個(gè)哪?哈哈,這個(gè)就是形式明確性的。

  3、 保障人權(quán)為什么要限制公共權(quán)力的行使?

  楊帆:因?yàn)楣矙?quán)力的來(lái)源按照《社會(huì)契約論》的看法,公共權(quán)力的來(lái)源是由每個(gè)成員的讓渡出去自己的一部分權(quán)利給予某一個(gè)組織,這個(gè)組織就是國(guó)家。人們讓渡自己的權(quán)利是因?yàn)槿绻约赫莆者@些權(quán)利在行使時(shí)可能會(huì)遇到各種問(wèn)題,只有把權(quán)利讓渡給國(guó)家用公共權(quán)力來(lái)解決。然而人性本質(zhì)又是自利的,由一個(gè)自利的人掌握公共權(quán)力,如果不限制,他必定會(huì)濫用這個(gè)公共權(quán)力謀福利。而在社會(huì)中社會(huì)資源是相對(duì)穩(wěn)定的,相對(duì)欠缺的,他利用公共權(quán)力謀取私利,必定侵犯別人的權(quán)利侵犯別人的人權(quán),所以要限制公共權(quán)力。

  注意:有句法律諺語(yǔ)“風(fēng)可進(jìn),雨可進(jìn),國(guó)王不能進(jìn)”,這樣的可以在平時(shí)多積累,卷四SHOW OFF 一下的。

  4、 法律可能有空白、漏洞和不確定,法律原則為什么沒(méi)有空白和漏洞?

  楊帆:法律原則無(wú)法有空白和漏洞,因?yàn)榉稍瓌t是相對(duì)模糊的,它的覆蓋面是非常大的,適用于超越時(shí)空的。比如公序良俗漏不起來(lái),也空白不起來(lái)。

  注意:可以從法的演進(jìn)角度來(lái)思考的,習(xí)慣----習(xí)慣法-----成文法,法律的作用在于定紛止?fàn),必然具有極強(qiáng)的可操作性的,有一年的真題考的就是民事范圍內(nèi),法律的適用,以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,OK,法律---習(xí)慣法----法理。

  5、 違法行為和違反道德行為的關(guān)系?

  楊帆:法理和道德的關(guān)系是道德是一個(gè)相互交叉但不完全重合的圓,交叉的部分是一個(gè)底線的道德,所以法律是一個(gè)最低限度的道德。交叉相重合的部分是違反法律也是違反道德的。不重合各自空白的部分違法行為不違反道德,違反道德行為不違法。

  舉一個(gè)違反法律但不違反道德的例子,如出租車(chē)去孕婦去醫(yī)院情形非常危急,出租車(chē)違法掉頭違反法律但不違反道德還是值得道德鼓勵(lì)的。

  6、 憲法規(guī)定的原則能不能理解不是我國(guó)的法理呢?

  楊帆:凡是我國(guó)人大規(guī)定頒布的都是我國(guó)的法律。

  注意:憲法也是法,是根本大法,萬(wàn)法之母。

  7、 非正式法淵對(duì)于正式法淵局限性的彌補(bǔ)作用?

  楊帆:正式法淵是有明確條文規(guī)定其效力的,既然是條文就必然有空白漏洞,不確定僵硬,既然會(huì)發(fā)生這些情況必須用非正式法淵進(jìn)行補(bǔ)充。比如法律是正式法淵,法理、習(xí)慣是非正式法淵。

  注意:判例已屬于正式法淵的。

  8、 實(shí)踐中地方性部門(mén)規(guī)章的違憲性公民怎么向上級(jí)反映?

  楊帆:憲法規(guī)定我國(guó)公民有監(jiān)督批評(píng)建議權(quán),有申訴控告檢舉的權(quán)利。

  注意:<<中華人民共和國(guó)立法法>>NO.90

  第九十條

  國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求,由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。

  前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的建議,由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究,必要時(shí),送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。

  注意看下第2款的,但實(shí)踐中還沒(méi)有看到相應(yīng)的例子的。

  9、 冒犯原則中人們忌諱的性行為,虐待尸體罪等違背公序良俗必須受到刑事制裁是犯罪嗎

  楊帆:如果觸犯了刑法肯定是犯罪,肯定受到刑事制裁。

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