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2017司法考試經(jīng)濟法經(jīng)營者集中考點
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2017司法考試經(jīng)濟法章節(jié)考點：經(jīng)營者集中
1.經(jīng)營者集中的含義和表現(xiàn)形式。
經(jīng)營者集中是一個寬泛模糊的概念，近似的概念有企業(yè)合并或者收購、經(jīng)濟力集中、企業(yè)并購或者兼并等。它的核心是指兩個或兩個以上企業(yè)以一定的方式或手段所形成的企業(yè)間的資產(chǎn)、營業(yè)和人員的整合。
我國反壟斷法使用了“經(jīng)營者集中”這一概念，但卻未正面給出其定義，而是在第20條以列舉方式對其予以限定。該條指出：“經(jīng)營者集中是指下列情形：(一)經(jīng)營者合并;(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”經(jīng)營者集中對市場經(jīng)濟的發(fā)展和有序競爭具有積極促進與消極妨礙雙重作用。因此，進行法律調(diào)控時，一方面必須尊重經(jīng)濟規(guī)律，承認規(guī)模經(jīng)濟的合理性，允許經(jīng)濟力集中和企業(yè)適度合并，同時又要預防經(jīng)營者以不法手段實施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導致一定市場或者行業(yè)內(nèi)競爭的喪失。所以，綜觀各國反壟斷法，都建立了一系列制度密切關(guān)注經(jīng)營者集中，并對可能發(fā)生的具有反競爭性質(zhì)的合并等進行規(guī)制。
2.經(jīng)營者集中的申請和審查。
要求某些經(jīng)營者集中事先提出申報并對其進行審查是反壟斷法設(shè)立的重要制度�，F(xiàn)分別予以說明和分析：
第一，經(jīng)營者集中的申報制度。經(jīng)營者集中申報制度主要包括申報的時間、申報的標準、申報的例外以及申報的文件與資料等內(nèi)容。
(1)關(guān)于申報時間。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”建立經(jīng)營者集中事先申報制度，目的是防患于未然。
(2)申報的標準。從考量經(jīng)營者集中對競爭消極影響的角度出發(fā)，只有達到一定標準的集中，反壟斷法才要求申報，并予以監(jiān)督。我國反壟斷法未涉及經(jīng)營者集中申報的具體標準，而只在第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中達到“國務院規(guī)定的申報標準”的，經(jīng)營者應當申報。這表明，我國經(jīng)營者集中的申報標準由國務院制定，它應于2008年8月1日反壟斷法正式實施前出臺。
(3)申報的例外。按照國際上的普遍做法，對經(jīng)營者的除外規(guī)定主要涉及兩種情況：一是已經(jīng)形成控制與被控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中;二是受同一經(jīng)營者控制的經(jīng)營者集中。借鑒這一經(jīng)驗，我國反壟斷法第22條規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：(一)參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(二)參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”
(4)應提交的申報文件和資料。為了審查企業(yè)的市場影響能力和企業(yè)集中可能給競爭造成的后果，法律要求申報者提供特定的文件與材料。根據(jù)各國法律規(guī)定，這些材料主要包括兩類：一是真實反映參與集中的經(jīng)營者的事實資料;二是對擬進行的經(jīng)營者集中所作的說明和評價。我國反壟斷法第23條要求申報集中的經(jīng)營者應當向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交下列文件、資料：①申報書;②集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;③集中協(xié)議;④參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計事務所審計的上一會計年度財務報告;⑤國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。同時還規(guī)定，經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應當在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的期限內(nèi)補交文件、資料;逾期未補交的，視為未申報。
第二，經(jīng)營者集中的審查制度。對經(jīng)營者集中的審查主要包括兩部分內(nèi)容：一是審查的內(nèi)容;二是審查的程序。
(1)關(guān)于審查內(nèi)容。根據(jù)反壟斷法第27條之規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時，應當考慮下列因素：①參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。參與集中的經(jīng)營者，如果已經(jīng)占有較大的市場份額或者具有較大的市場控制力，在他們之間進行的集中，極易形成壟斷，阻礙競爭。②相關(guān)市場的市場集中度。市場集中度，可通過市場份額的分布情況來判斷。一般而言，市場競爭越充分，參與競爭者就越多，市場份額就越分散，市場集中度就越低;反之，市場集中度就高。在市場集中度高的行業(yè)或者領(lǐng)域，經(jīng)營者實施集中，就更容易形成壟斷。③經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響。即經(jīng)營者集中，是否會對新技術(shù)的研究開發(fā)以及推廣應用產(chǎn)生不良影響，阻礙技術(shù)進步。④經(jīng)營者集中對消費者和其：他有關(guān)經(jīng)營者的影響。對前者的影響，主要是指擬實施的集中是有利于消費者更加方便，并有更多選擇的機會以獲得質(zhì)量更好的產(chǎn)品及更優(yōu)的服務還是相反。對后者的影響，主要是指擬實施的經(jīng)營者集中，是有利于其他經(jīng)營者開展經(jīng)營活動還是相反。⑤經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。這里主要是指從相對宏觀的角度判斷擬實施的經(jīng)營者集中，對國民經(jīng)濟發(fā)展將產(chǎn)生有利影響還是阻礙等不良作用。⑥國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。
若對上述因素的評價是正面的，集中便有可能獲得批準，否則就會被禁止。
(2)關(guān)于審查程序。我國反壟斷法規(guī)定的經(jīng)營者集中程序由“初步審查”和“進一步審查”組成。但是每個個案并非必須經(jīng)過這兩個程序，只有在審查中出現(xiàn)反壟斷法規(guī)定的情況時，才需要“進一步審查”，即啟動第二個審查程序。
�、俪醪綄彶�。初步審查是指國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者擬實施的集中依法所進行的第一次審查。根據(jù)反壟斷法第25條的規(guī)定，初步審查的期限為國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)收到申請文件、資料之日起30日內(nèi)。如果經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，則應當在規(guī)定的期限內(nèi)補交文件、資料，初步期限自經(jīng)營者補交文件、資料之日起計算。初步審查的決定分為兩種：一是通過審查，可以實施集中;二是實施進一步審查的決定。若國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未作出決定的，視為通過審查，經(jīng)營者可以實施集中。但是在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出決定以前，法定期限又未到的，經(jīng)營者不得實施集中。此外，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不論是實施進一步審查的決定，還是作出不實施進一步審查的決定，都必須采用書面形式通知經(jīng)營者。
�、谶M一步審查。進一步審查是指國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對沒有通過初步審查的經(jīng)營者集中案進行的第二次審查。根據(jù)我國反壟斷法第26條的規(guī)定，進一步審查的期限分為兩種情況：一是一般期限，即指國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出實施進一步審查決定之后，對經(jīng)營者集中申報實施進一步審查并作出決定的期限。該期限為90日，自作出實施進一步審查的決定之日起計算。二是延長期限，即當法定情形出現(xiàn)時，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以在一般審查期限之外，延長進一步審查的期限。但延長的期限最長不得超過60日，且應書面通知經(jīng)營者。
所謂法定情形，是指反壟斷法第26條第2款列舉的情形：一是經(jīng)營者同意延長審查期限的;二是經(jīng)營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的;三是經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。需要注意的是，在延長期限內(nèi)，經(jīng)營者不得實施集中。
國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)完成經(jīng)營者集中申報的進一步審查工作后，應依法作出決定。決定分為兩種：一種是禁止集中。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應當說明理由。另一種是不予禁止。不論是哪種決定，都必須采用書面形式通知經(jīng)營者。同樣，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“逾期未作出決定”，其法律效果等同于對經(jīng)營者集中不予禁止的決定，即經(jīng)營者可以實施集中。
此外，對涉及外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，必須經(jīng)過特別的審查程序——國家安全審查。外資并購作為一種具有特殊復雜性的經(jīng)營者集中方式，不僅要受到反壟斷法的規(guī)制，同時還要受到國家有關(guān)外資并購安全審查法律的約束。我國反壟斷法借鑒國際上的通行做法，結(jié)合我國實際情況，在第31條對經(jīng)營者集中審查與外資并購國內(nèi)企業(yè)的審查作了銜接性的規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”另外，我國2006年新修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，不僅在第3條明確規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)“不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益”，還專章規(guī)定了外資并購境內(nèi)企業(yè)的“反壟斷審查”問題。這些規(guī)定，比較好地解決了反壟斷法律制度與外資并購安全審查的法律制度之間的銜接和協(xié)調(diào)問題。
3.法律責任。
(1)經(jīng)營者集中過程中不同階段的違法行為。
�、傥聪驀鴦赵悍磯艛鄨�(zhí)法機構(gòu)申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”
②違法實施集中的行為。這些行為有：第一，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)初步審查的決定作出前，經(jīng)營者實施的集中;第二，在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進一步審查期間實施集中的行為;第三，不按照國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中附加的限制性條件實施集中的行為;第四，在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出禁止實施集中的決定后仍實施集中的行為。
(2)法律責任。
①由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中。對于違法實施的經(jīng)營者集中，責令停止實施，是阻止、避免違法行為產(chǎn)生不良后果的最直接、最有效的手段。這種措施是用于經(jīng)營者已經(jīng)開始實施集中但尚未完成的情況。
�、谪熈钕奁谔幹谩Ｘ熈钕奁谔幹檬侵赣蓢鴦赵悍磯艛鄨�(zhí)法機構(gòu)責令違法的經(jīng)營者限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)。針對已經(jīng)完成的違法經(jīng)營者集中，必須采取相應的措施，恢復到經(jīng)營者集中前的狀態(tài)，防止因經(jīng)營者集中而產(chǎn)生或者加強市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實施集中，限期處分股份或者資產(chǎn)，限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)，包括在必要時強制對經(jīng)營者進行拆分。對于通過合同、技術(shù)控制、干部兼任等方式實施的經(jīng)營者集中，應當責令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。
�、哿P款。在采取有效措施使違法實施的經(jīng)營者集中恢復到集中前狀態(tài)的同時，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以根據(jù)情況，對違法實施集中的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴，對違法者的懲罰及對可能效尤者的警示。
4.應予禁止的經(jīng)營者集中及其除外規(guī)定。
(1)禁止“實質(zhì)性減少競爭”的集中。在各國的反壟斷法中，對經(jīng)營者集中的控制有“支配地位”標準與“實質(zhì)性減少競爭”標準之分。“支配地位”標準是指以獲取或維持市場支配地位作為反壟斷法禁止經(jīng)營者集中的標準;“實質(zhì)性減少競爭”標準是指以競爭效果明顯降低作為反壟斷法控制經(jīng)營者集中的標準。
由于“支配地位標準”僅僅關(guān)注靜態(tài)的市場結(jié)構(gòu)，如企業(yè)規(guī)模、市場集中度等，對動態(tài)的企業(yè)行為重視不夠，難以實現(xiàn)反壟斷法的目標。因此，我國反壟斷法采用了實質(zhì)性減少競爭標準，其第28條明確規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。”
(2)禁止經(jīng)營者集中的除外規(guī)定。由于經(jīng)營者集中存在著積極和消極兩方面作用，即使被認定為對競爭有損害的經(jīng)營者集中，只要其對經(jīng)濟的積極促進作用大于消極作用也有可能獲得批準。這些積極作用主要表現(xiàn)為：優(yōu)化資源配置、提高經(jīng)濟效益、增強企業(yè)的國際競爭力、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展與轉(zhuǎn)型、貫徹國家產(chǎn)業(yè)政策、促進就業(yè)等整體經(jīng)濟利益及社會公共利益等。尤其在經(jīng)濟全球化背景下，“整體經(jīng)濟”、“公共利益”以及“國際競爭力”等成為許多國家在企業(yè)合并判例中對合并不予禁止的主要理由。借鑒國外經(jīng)驗，我國反壟斷法第28條對禁止經(jīng)營者集中的例外也作了明確規(guī)定，即“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定”。為了有效預防這類集中可能帶來的負面影響，我國反壟斷法第29條還規(guī)定：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。”顯示出立法者對經(jīng)營者集中采取了較為靈活的態(tài)度，給予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相對寬松的執(zhí)法裁量空間，以便在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策之間尋求到合理的平衡點，更好地發(fā)揮反壟斷法作為一種政策工具的特點。
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